伴随着新冠疫情对市场的重塑以及国内公募REITs政策的不断出台及完善，物流资产项目正日益变得炙手可热。对物流地产在开发、运营及收购等各阶段所存在的法律风险和需要注意的几点进行充分的调查和判断，是一个物流项目最终是否能够成功的重要因素。本文将结合我们法律尽职调查的实践经验，首先就物流地产在开发阶段的一些常见法律问题及其风险进行分析，以供业界参考和讨论。后续，我们还将进一步针对物流地产的运营阶段和收购阶段进行法律探讨，欢迎相关行业的同仁持续关注。

  伴随着新冠疫情对市场的重塑以及国内公募REITs政策的不断出台及完善，物流资产正日益变得炙手可热。在已成功上市的境内公募REITs产品中，红土盐田港REITs和中金普洛斯REITs产品的底层资产均为仓储物流资产，物流资产在公募REITs产品中的高占比亦侧面证明了市场对其的青睐程度。

  相较于商办或住宅地产项目，物流地产项目作为产业地产的一个重要分支，在开发和运营阶段均具有较为明显的特殊性。而在物流地产项目的收购过程中，也存在较多有别于其他业态的特征。因此，对物流地产在开发、运营及收购等各阶段所存在的法律风险和注意事项做充分的调查和判断，是一个项目最终能否成功的主要的因素。

  基于此，本文将结合我们法律尽职调查的实践经验，首先就物流地产在开发阶段的一些常见法律问题及其风险做多元化的分析，以供业界参考和讨论。后续，我们还将进一步针对物流地产的运营阶段和收购阶段进行法律探讨，欢迎相关行业的同仁持续关注。

  囿于物流地产的产业特性，在物流地产项目所涉的土地使用权出让之前，当地政府招商部门往往会要求项目方与其签署投资协议（或类似协议），该协议系物流地产项目法律尽调中需要予以着重关注的法律文件之一。

  投资协议中常见有指标性条款、限制性条款和补偿性条款三种类型的条款。其中，补偿性条款往往是物流地产项目的开发商或投资者较为关注的具有较大风险的内容之一。就补偿性条款的详细的细节内容而言，通常有招商支持、项目奖励或补贴、税收优惠等方面的约定。在尽调过程中，我们应该注意该等补偿性条款是否存在违反强制性规定的情形，包括：

  （1）变相返还或减少土地出让价款的约定：根据《节约集约利用土地规定（2019修正）》的规定，“禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。”在尽调过程中，需要关注投资协议中是否存在变相返还或减少土地出让价款的补偿性条款。譬如，投资协议中约定的政府补助的名目虽然是基础设施补贴、项目扶持金等，但是该等补助的金额却以土地面积或者土地出让价款为基础计算。根据相关司法判例，该等约定可能会被司法机关认定为以合法的形式掩盖非法目的而订立，从而被认定为无效并致使相关补助存在无法兑现或在兑现后被要求返还的风险。

  （2）直接或变相减免税收的约定：根据《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）的规定，“除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”因此，如果投资协议中涉及到地方政府同意减免企业缴纳的企业所得税或增值税的条款，而该等税收减免并非地方政府的法定权限，则该项目存在无法实际享受该等减免的风险。

  需要说明的是，根据国务院于2015年5月10日下发的《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号）的规定，“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”。因此，根据该规定，即使投资协议约定了违反规定的优惠政策，但如果是在2015年5月10日之前签订的，则优惠政策仍应继续有效。

  根据原国土资源部发布的《关于发布和实施〈工业项目建设用地控制指标〉的通知（2008修订）》的规定，工业项目在签订用地合同时，必须明确约定投资强度等土地利用控制性指标要求及相关违约责任。鉴于此，物流地产项目的投资协议和出让合同中一般都会约定该项目的投资强度。

  计算物流地产项目的投资强度时，一般会包括项目地块上的厂房投资、设备投资和土地出让价款。在实践中，由于物流项目建成后一般系用于出租，在出租前，物流项目开发商本身投入的设备投资额一般较少。因此，在尽调过程中，需重点关注物流项目承租人所投入的设备投资款等是否可以计入投资强度的计算范围。

  如经测算，项目的投资强度不能达到当地的要求，则建议与当地政府协调取得政府出具的豁免函，豁免就此追究相关违约责任；或者，通过补充协议的方式豁免投资协议中与投资指标相关的具体的违约责任。如当地政府不能就此豁免，为以防后续被追究违约责任，则建议提前测算出可能因此会产生的违约金，并将其计入该项目的对价调整因素。

  除少部分自用项目外，物流地产项目一般以对外租赁作为核心经营模式。就项目的租赁而言，项目所在地政府部门对于项目出租的前置要求以及租户准入条件的限制是不容忽视的考量因素。事实上，此类限制一般在项目开发阶段即已确定，因此，在尽调过程中，需要额外予以关注。特别值得注意的是，部分地区对物流地产项目的租户存在产业方面的限制性要求，部分地区还会要求租户注册在当地且在一定期限内不得迁出，前述限制将会对物流项目后续运营及招商产生影响。

  根据《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》的规定，“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”，但在物流地产项目实践中，不乏当地政府以开发区管委会作为土地使用权出让合同签署主体的情况。就此情形下土地使用权出让合同的效力，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》中进行了明确规定，即开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用出让合同，应当认定无效。但是，如在起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定该出让合同有效。

  鉴于此，在物流地产项目的尽调中，不仅应查验土地使用权出让合同的内容及签署与否，还应关注出让合同签署主体的适格性。如发生开发区管委会作为签署主体的情况，则应要求开发区管委会提供当地政府的授权文件或者就其签署出让合同取得当地自然资源主管部门的追认文件。

  根据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）的规定，工业用地和仓储用地为工矿仓储用地下不同的两种分类，工业用地是指“工业生产、产品加工制造、机械和设备修理及直接为工业生产等服务的附属设施用地”，仓储用地是指“用于物资储备、中转的场所用地”。根据《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）的规定，工业用地是指“工矿企业的生产车间、库房及其附属设施用地”，物流仓储用地是指“物资储备、中转、配送等用地”。因此，根据前述规定，工业用地和仓储用地/物流仓储用地为两种互不包含的用地性质分类。

  尽管如此，受限于各地城市规划方面的综合考虑，在工业用地上建设仓储物流设施的情况较为普遍，其中，在一线城市的物流地产项目中尤为突出。就此类情况而言，如严格按照规定，应调整项目地块所在区域的规划，将项目地块的土地用途由工业用地变更为仓储用地。但在实践中，该等变更的手续与程序往往非常复杂较难办理。因此，作为一种变通措施，通常考虑就该项目的建设内容取得政府部门的批复或函件，以通过较小的成本缓释上述风险。值得提示的是，目前已发行的中金普洛斯REITS项目中亦涉及在工业用地上建设物流项目的情形，就此，原始权益人取得了北京市规划和自然资源委员会通州分局出具的回复意见，确认建设项目符合要求。

  此外，就工业用地上开发的物流地产项目，如当地政府主管部门接受在项目的立项文件、建设工程规划许可证文件中将建设内容表述为仓库、物流园、分拨中心或者类似字样，则该等建设审批文件可以视为政府主管部门对实际建设内容的认可。如按照相关建设审批文件建设和使用该项目，则可以减少因此而遭受政府处罚的风险。

  除特殊工程外，物流项目的立项通常采用备案制管理。根据《企业投资项目核准和备案管理条例》和《企业投资项目事中事后监管办法》的规定，已备案项目信息发生较大变更的，企业应当及时告知备案机关。实行备案管理的项目，如企业未依照规定将项目信息或者已备案项目的信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，备案机关应当责令限期改正。

  鉴于此，在物流地产项目的尽调过程中，需关注立项文件中填报的项目信息是否与建设项目的实际情况相符。如立项文件中记载的项目内容与实际情况不符，或者项目的备案信息发生变化，应要求项目方及时按照项目的真实情况办理立项备案的变更。

  工程规划许可证是判断建筑是否属于违章建筑的关键文件。事实上，因物流地产项目多存在分散出租的情况，因承租方对项目使用方式和需求的差异，违章搭建的情况较容易发生。在某些管理较松懈的物流园区中，违章建筑可能达到数千甚至上万平米。而违章建筑的存在，可能对物流项目的交易及后续运营构成直接的不利影响。因此，在尽调过程中，应注意审查工程规划许可证的附表和附图，如果某一建筑未记载在工程规划许可证的附表和附图上，亦未办理房产登记，则该建筑可能涉嫌为违章建筑。

  根据《关于发布和实施〈工业项目建设用地控制指标〉的通知（2008修订）》的规定，容积率的计算公式为：容积率=总建筑面积÷总用地面积，建筑物层高超过8米的，在计算容积率时该层建筑面积加倍计算。在实践中，工程规划许可证中记载的建筑面积可能会考虑双倍计容的情形，但在办理产权登记时，一般仅考虑实测面积，导致工程规划许可证中的房产建筑面积与不动产证存在差异。此外，由于雨棚等构筑物不计入产证面积、房产测绘与规划测绘时的计算规则不同等原因，也往往会导致工程规划许可证中的房产建筑面积与不动产证中的面积存在差异。

  根据《建筑工程施工许可管理办法》的规定，工程投资额在30万元以上并且建筑面积在300平方米以上的建筑工程，应当申请办理施工许可证。对于前述标准，各地区可以根据当地的实际情况，对限额进行调整。例如，根据《上海市建筑工程施工许可证管理实施细则》的规定，工程投资额在100万元及以上的房屋建筑工程才应当申领施工许可证。总体而言，施工许可证是物流地产项目开工的必备文件。

  就物流地产项目的施工许可证，尽调过程中通常重点关注开工时间是否早于施工许可证颁发的时间，该项目是否存在取得施工许可证之前即开工建设的行为，是否涉及未批先建，以及是否涉及施工许可证补办等事项。

  物流项目须满足《中华人民共和国消防法》（“《消防法》”）和《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》中关于建设项目的消防设计、消防验收的要求。在尽调时，应关注该项目是否取得消防设计审查合格意见（或备案）以及消防竣工验收合格意见（或备案）。

  必须要格外注意的是，修订后的《消防法》取消了一般建设工程的消防设计备案要求，仅规定申领施工许可证时应当提供满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。根据《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（〔2018〕33号）的规定，消防设计审核、人防设计审查等技术审查并入施工图设计文件审查，相关部门不再进行技术审查。因此，如该项目取得了施工图设计文件审查合格文件，说明已提供了满足施工需要的消防设计图纸及技术资料。

  此外，根据公安部发布的《仓库防火安全管理规则》的规定，“新建、扩建和改建的仓库建筑设计，要符合国家建筑设计防火规范的有关规定，并经公安消防监督机构审核。”《建筑设计防火规范（GB50016-2014）》中将仓库储存物品的火灾危险程度分为甲、乙、丙、丁、戊五类，建筑物的耐火等级分为四级。基于泛用性要求和成本考量，物流地产项目一般以达到丙二类耐火等级（即可储存丙类火灾危险性物品的、具备二级耐火等级的仓库）为通用标准。

  对于物流地产中的冷库类项目，因其耗能较大，还需要额外关注是否需要办理节能审查。根据《固定资产投资项目节能审查办法》的规定，固定资产投资项目节能审查意见是项目开工建设、竣工验收和运营管理的重要依据。除能耗较小的项目以及用能工艺简、节能潜力小的行业项目外，建设单位需在开工建设前取得节能审查机关出具的节能审查意见。

  对于节能审查，以下三个方面要关注：一是节能审查机关，根据《固定资产投资项目节能审查办法》的规定，除年综合能源消费量5000吨标准煤以上（改扩建项目按照建成投产后年综合能源消费增量计算，电力折算系数按当量值）外的其他固定资产投资项目，其节能审查管理权限由省级节能审查机关依据实际情况自行决定，即可以下放审查管理权限。例如，根据广东省政府的规定，对于年综合能源消费量5000吨标准煤以下、1000吨及以上项目节能审查下放至市、县投资主管部门实施。二是节能审查意见的取得时间，根据《固定资产投资项目节能审查办法》的规定，需要在项目开工建设前取得节能审查意见，否则不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用。三是关于节能验收标准，各个地区的要求不一致，在尽调具体项目时，应注意检索该项目涉及的当地规定和征询当地政府具体的要求。

  如物流项目位于机场附近区域、保税区、水源保护区或生态保护区等特殊区域附近，则在尽调时，还应关注相应的特殊建设要求及限制性要求。

  此外，在项目施工前，项目地块是否需要进行考古调查与勘探、是否需要开展地质灾害危险性评估，均须结合当地规定及政府主管部门的实际要求予以了解。

  本书由基小律团队合伙人邹菁律师、张泽传律师、周蒙俊律师著作，内容基于作者多年实务经验，涵盖创业互助基金的募集设立与投资运作的全过程，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！